Mi hermano trabaja para mí: ¿es trabajador o autónomo?

Esta es la pregunta hecha con más frecuencia en el seno de las empresas familiares en la actualidad, porque básicamente lo que se discute en la práctica es si esa persona con la que el empresario guarda parentesco va a tener que cotizar por desempleo y, en consecuencia, si va a tener en un futuro derecho al subsidio del paro, circunstancia ésta que coloca al INEM como centro de mira para posibles actuaciones fraudulentas.

La regulación que en España se hace sobre esta cuestión se resume en 2 rasgos característicos:

1. no existe una regulación propia para empresas familiares por un lado,
2. y por otro existe una presunción “iuris tantum” (es decir que puede ser rebatida mediante prueba) , de que el ascendiente, descendiente, cónyuge y demás parientes hasta el segundo grado por consanguinidad y afinidad, o por adopción, que convivan con él o estén a su cargo no se consideran trabajadores por cuenta ajena. Es decir, abuelos, padres, hijos, nietos, hermanos, cónyuge, cuñados, suegros, y yernos o nueras que convivan con el empresario o dependan económicamente de él se consideran autónomos, salvo prueba en contrario.

La presunción que señalamos en el punto 2 viene establecida en el art.1.3e) ET y 7.2 LGSS. Sin embargo estos preceptos añaden también un problema: se refieren al empleador como persona física, pero nada se dice sobre la empresa familiar con forma societaria (S.A. o S.L.), y es que una persona física, evidentemente, no puede tener relación de parentesco con una persona jurídica.

La Disposición Adicional 27ª LGSS complementa este vacío y establece que tendrá que inscribirse en el RETA (Régimen Especial de Trabajdores Autónomos):

• sin posibilidad de prueba en contrario, el sujeto que ejerza funciones de administración o gerencia (es decir, miembro del Consejo de Administración o consejero delegado) o bien tenga el control efectivo de la sociedad, para lo cual es necesario tener al menos el 50% del capital social (representado en acciones) de la empresa,
• con posibilidad de prueba en contrario, se presume que se tiene el control efectivo cuando:

1. al menos el 50% de las acciones de la sociedad para la que presta los servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado,
2. o que su participación en el capital social sea igual o superior a 1/3 del mismo,
3. que su participación sea igual o superior a la 1/4 parte si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En definitiva, si el empresario es una persona física, como por ejemplo el dueño de un bar, y existe alguno de los parentescos mencionados, se presume que es autónomo. Si es una persona jurídica, como una Sociedad Anónima habrá que estar a los requisitos sobre funciones de gerencia o tenencia de capital anteriormente expresados.

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